Il Tribunale civile di Cagliari con un'ordinanza depositata
il 4 Ottobre 2005 ha rigettato un reclamo dell'amministrazione scolastica
contro il provvedimento cautelare che la obbliga a dare il massimo possibile
delle ore di sostegno didattico. L'ordinanza è di estremo interesse, perché
è molto ampia ed affronta molti problemi dando approfondimenti alle ragioni
sostenute in precedenti ordinanze e sentenze.
Il testo si suddivide in 7 punti:
1- Nel primo punto la decisione illustra i fatti e cioè il ricorso di
urgenza dei genitori di alunni con disabilità che chiedevano un numero
di ore di sostegno superiore a quello assegnato dall'Ufficio scolastico
regionale; l'amministrazione , appena iniziata la discussione del ricorso
, aumentava le ore, ma non nella misura massima richiesta e, a seguito
della prima decisione provvisoria nominava per il massimo di ore un docente
non specializzato.
Però contestualmente interponeva reclamo contro la decisione, sostenendo
che il tribunale civile non era competente a decidere, trattandosi di
un semplice diritto affievolito dello studente la cui eventuale violazione
pertanto doveva essere giudicata dal TAR.
2- Col secondo motivo della decisione il tribunale smonta le tesi ministeriali,
dimostrando che invece l'alunno ha un diritto soggettivo pieno, costituzionalmente
garantito, la cui violazione va giudicata dal giudice civile. Cita a conforto
di tale tesi la sentenza della Corte costituzionale n. 2004/04, che ha
affermato questo principio e la sentenza della Corte costituzionale n.
215/87 che ha affermato l'esistenza del diritto allo studio degli alunni
con disabilità. A sostegno dell'esistenza del diritto cita inoltre numerose
leggi, tra cui la L.n.- 104/92, la L.n. 59/97 , art 21 sull'autonomia
scolastica , il cui regolamento, approvato con dpr n. 275/99 espressamente
richiama il diritto all'integrazione scolastica; cita altresì numerose
norme del testo unico del 1994n. 497 , che richiamano espressamente tale
diritto , la L.n.- 449/97, nonché la Legge di riforma della scuola n.
53/03 ed il decreto delegato n. 76/95 che, unitamente a molte norme secondarie,
come il d m n. 331/98, fanno espressa menzione del diritto all'integrazione
scolastica.
Cita infine una serie di norme internazionali, come la carta dei diritti
dell'Uomo dell'ONU, la Convezione europea dei diritti dell'uomo, la Costituzione
dell'Unione europea, la carta europea dei diritti sociali , che egualmente
garantiscono il diritto allo studio delle persone con disabilità.
Di sfuggita il tribunale accenna alla non necessità di disapplicare norme
italiane in contrasto con quelle europee ed internazionali , giacchè le
norme italiane sull'integrazione scolastica concordano pienamente coi
principi contenuti nelle norme internazionali.
3- Nel punto 3 il tribunale si diffonde nell'enucleare il contenuto del
diritto all'integrazione scolastica; e questa è una novità in ordinanze
di questo tipo e, forse, anche in molte sentenze frettolose.
Il diritto si estrinseca nell'obbligo dell'amministrazione di fornire
un docente specializzato e qualificato; di fornirlo per la durata necessaria
proporzionale " alla natura e consistenza della minorazione ed alla capacità
complessiva individuale residua".
La violazione di tale contenuto comporta l'obbligo per l'amministrazione
di risarcire il danno subito dall'alunno per una prestazione insufficiente,
risarcimento che non deve avvenire solo in denaro, ma , data l'urgenza
del procedimento provvisorio, in forma specifica, cioè con la concessione
di un maggior numero di ore di sostegno, svolte da un docente qualificato,
come avviene in via d'urgenza e preventiva per la tutela del diritto alla
salute; cita a tale proposito una sfilza di sentenze della Corte di cassazione.
Il danno arrecato dall'amministrazione con la sua prestazione incompleta
per numero e qualità, è extra contrattuale ai sensi dell'art 2043 del
codice civile.
Su questo punto, forse sarebbe stata opportuna una maggiore attenzione
alla natura del rapporto che si instaura fra scuola e cliente all'atto
dell'iscrizione. Tutti siamo ormai d'accordo che trattasi di un vero e
proprio contratto, dal quale nascono diritti e doveri reciproci, tra i
quali quello , per l'amministrazione, di fornire docenti per il sostegno
qualificati e per il numero di ore necessarie. In tal caso il comportamento
scorretto dell'amministrazione può, a mio modesto avviso, come violazione
contrattuale , la quale qualificazione rende più agevole la posizione
processuale della famiglia che chiama in giudizio l'amministrazione. All'obiezione
dell'amministrazione secondo la quale per poter chiedere il risarcimento
del danno extracontrattuale occorrerebbe il previo annullamento dell'atto
amministrativo, che non può essere pronunciato dal giudice ordinario,
essendo riservato solo ai TAR, il tribunale risponde che il risarcimento
riguarda non tanto l'atto illegittimo, ma il comportamento lesivo posto
in essere dall'amministrazione e quindi esso non richiede il previo annullamento
dell'atto.
4- Nel punto 4 il Tribunale rigetta l'obiezione dell'amministrazione secondo
la quale così facendo il Giudice ordinario ordinerebbe all'amministrazione
un determinato comportamento, cosa vietata dalla legge.Il Tribunale, senza
negare il principio legislativo, precisa però che qui non si impone all'amministrazione
di compiere un atto amministrativo che, per legge , è rimesso alla sua
discrezionalità; più semplicemente, si tratta di imporre un'azione materiale
, consistente in un atto dovuto, cioè la nomina di un docente, ad es.
prendendolo dalla graduatoria, in quanto tale nomina è dovuta per legge
in presenza della certificazione di handicap, della diagnosi funzionale,
del profilo dinamico funzionale e del Piano educativo individualizzato.
E qui l'ordinanza si rifà a quella che è ormai l'argomentazione nota di
numerosissime ordinanze simili e cioè che, in presenza di un diritto soggettivo,
costituzionalmente garantito, l'amministrazione non può affievolirlo,
come avviene per i diritti "affievoliti", ma un suo comportamento contrario
alla realizzazione del diritto diviene violazione dello stesso e fa nascere
il diritto dello studente al risarcimento del danno materiale e morale.
5- Col punto 5 il tribunale rintuzza l'accusa dell'amministrazione di
aver voluto andare oltre le richieste dei ricorrenti, dal momento che
ha preteso l'assegnazione di docenti specializzati, che i ricorrenti non
avevano richiesto. Il tribunale precisa che la specializzazione è prevista
per legge e deve quindi essere assegnato un docente specializzato se si
vuole il rispetto pieno del diritto allo studio.
Questo punto è di estremo interesse e costituisce un precedente importantissimo,
dal momento che purtroppo, oltre un terzo dei docenti per il sostegno
non è specializzato. Se tutti i genitori ai cui figli è stato assegnato
un docente non specializzato facessero causa all'amministrazione, chiedendo
il risarcimento dei danni per ciò, il danno per l'erario sarebbe enormemente
superiore ad ogni immaginazione.
6- Il punto 6 è assai articolato ed interessantissimo. Il tribunale ,
per concedere un provvedimento provvisorio, deve acclarare che esiste
almeno una parvenza di buon diritto del ricorrente , che poi verrà accertato
pienamente nel successivo processo di merito, che richiede molto più tempo,
e deve pure accertare che vi sia un danno derivante dal ritardo della
decisione di merito e quindi pronuncia il provvedimento provvisorio.
Quanto al primo aspetto, il tribunale dimostra che il buon diritto si
palesa immediato dalla circostanza che sia la diagnosi funzionale, che
il profilo dinamico funzionale e soprattutto il piano educativo individualizzato
presentano un quadro chiaro dei bisogni degli alunni interessati e un'analitica
indicazione di risorse necessarie a far fronte a tali bisogni; il tutto
indicato secondo quanto previsto dalle leggi vigenti.
Quanto al secondo aspetto, quello dell'ammissione di un danno, questo
esiste, dal momento che , attendere l'esito del procedimento di merito,
vanificherebbe il diritto degli studenti. Inoltre il comportamento dell'amministrazione,
prima omissivo nella nomina del docente per un massimo numero di ore e
poi di resistenza col reclamo contro la prima ordinanza di urgenza, non
pongono dubbi circa il danno che subirebbero gli studenti durante le more
del processo di merito.
Questo punto è interessantissimo, perché è la prima volta, per quanto
io ricordi, che un tribunale scende tanto in dettaglio circa il valore
della diagnosi funzionale e del Piano educativo individualizzato ai fini
della realizzazione spontanea del diritto allo studio dell'alunno ed,
in caso di omissioni dell'amministrazione, ai fini della realizzazione
coattiva, anche in via d'urgenza.
Molti Dirigenti scolastici che ritengono tali atti inutili lungaggini
burocratiche e che li fanno predisporre dal solo insegnante per il sostegno,
in violazione della norma dell'art 12 comma 5 L.n. 104/92 che vuole la
presenza di tutti i docenti, degli operatori sociosanitari e della famiglia,
hanno materia per riflettere su come evitare simili processi e la richiesta
di simili risarcimenti di danni.
Molti Direttori scolastici regionali hanno pure materia per riflettere
sulla tirchieria con cui centellinano le ore di sostegno.
Ma ancor più ha da riflettere il Ministero, giacchè, sentenze tanto dure
non vi sarebbero, se l'amministrazione garantisse una formazione di tutti
i docenti curricolari, i quali debbono prendersi in carico il progetto
d'integrazione scolastica dei "propri" alunni con disabilità, invece di
delegarlo totalmente all'insegnante per il sostegno.
In mancanza di una seria e qualificata presa in carico da parte di tutto
il consiglio di classe, fanno bene i genitori a chiedere ed i Tribunali
a concedere il massi,mo delle ore di sostegno possibile, perchè altrimenti
gli studenti rimarrebbero isolati in classe o inviati fuori della classe,
come illegittimamente purtroppo avviene ancora troppo spesso.
Il MIUR quindi non si lamenti per l'eccessiva invadenza della Magistratura,
perché la causa prima di questa supplenza è costituita da una totale mancanza
di politica organica sulla qualità dell'integrazione scolastica.