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T R I B U N A L E DI N A P O L I

XI SEZIONE CIVILE

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Il Tribunale di Napoli, XI sezione civile, in composizione monocratica ed in persona del giudice dott. Eduardo Campese, ha emesso la seguente

O R D I N A N Z A

Nel procedimento iscritto al n. 32504/2003 R.G., riservato in decisione all'udienza del 04/1272003, avente per oggetto: procedimento di urgenza ex art. 700 c.p.c. ante causam, vertente

TRA

XXXXX e XXXXX, quali genitori esercenti la potestà sulla figlia minorenne XXXXX, elettivamente domiciliati in Napoli, alla via S. Lucia n. 123, presso lo studio dell'Avv. Massimo Di Lello che li rappresenta e li difende, congiuntamente e disgiuntamente agli Avv.ti Alfonso Amoroso ed Anna Maria Cardona del Foro di Roma, in virtù di procura a margine del ricorso introduttivo del giudizio.

RICORRENTI

E

Ministero dell'Istruzione, Università e Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, domiciliato ope legis presso l'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, alla via Diaz, n. 11.


RESISTENTE CONTUMACE

E

Istituto Comprensivo XXXXX - Distretto Scolastico 31° di Licignano - Casalnuovo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso cui ope legis domicilia in Napoli, alla via Diaz, n. 11.

RESISTENTE

PREMESSO IN FATTO

Con ricorso depositato il 18/11/2003, e ritualmente notificato alle controparti unitamente al pedissequo decreto di fissazione di udienza, XXXXX e XXXXX ed XXXXX XXXXX, quali genitori esercenti la potestà sulla figlia minorenne XXXX, hanno adito, ex art. 700 c.p.c., il Tribunale di Napoli esponendo che quest'ultima è portatrice di handicap e frequenta la prima elementare presso l'Istituto Comprensivo XXXX, Distretto Scolastico 31 di Casalnuovo, che, a causa del suo status, la bambina, per bene fruire della scuola, ha necessità di essere seguita, oltre che dalle insegnanti della classe e dall'insegnante di sostegno, anche da una Assistente Educativa Comunale; che le incombenze spettanti a tale figura riguardano, tra l'altro, l'igiene personale del bambino (accompagnandolo al bagno) e l'aiutarlo a mangiare, il tutto compiuto con lo scopo, non soltanto di ausilio all'alunno disabile, ma di stimolo ed insegnamento ad alimentarsi ed a provvedere autonomamente ai propri bisogni per quanto allo stesso è possibile, che presso la scuola frequentata dalla piccola XXXXX, la direzione scolastica non ha ritenuto necessaria tale figura e le relative incombenze vengono svolte da un bidello; che XXXXX, a causa del suo status, indossa il pannolone; che, malgrado la necessità di essere seguita da un insegnante di sostegno per l'intera giornata, le è stato assegnato un sostegno di sole due ore giornaliere; che, per i suddetti problemi, XXXXX non sta frequentando la scuola. Tanto premesso, reputando insufficiente e lesivo del diritto allo studio della minore il riconoscimento dell'insegnante di sostegno per sole 2 ore giornaliere ed inopportuno ed umiliante per la piccola l'intervento di un uomo, privo della qualifica in alcuni adempimenti che richiedono necessariamente ed esclusivamente la mano esperta e femminile, hanno dedotto che il perpetrarsi di tale situazione,
che già arreca danno alla minore, creerebbe alla stessa un danno grave ed irreparabile e, specificando di voler promuovere nel merito del giudizio di risarcimento di tutti i danni subiti e subendi, chiedono in via d'urgenza l'emissione di un provvedimento nei confronti del Ministero della Pubblica Istruzione dell'Istituto Comprensivo XXXXX, del comune di Casalnuovo di Napoli e del C.S.A. di Napoli, idoneo a garantire alla minore un apporto completo di ore di sostegno per l'intera giornata scolastica nonché, per il medesimo periodo, l'assegnazione alla stessa, di un'Assistente Educativa Comunale di sesso femminile.

Instauratosi il contraddittorio, si è costituito l'Istituto Comprensivo XXXXX contestando le avverse domande cautelari e chiedendone il rigetto per insussistenza dei requisiti di legge. Ha sostenuto, in
particolare, che il servizio di assistenza è garantito da XXXXX, competente ad effettuarlo perché in possesso del relativo attestato, e che comunque esso è sul punto carente di legittimazione passiva spettando al comune la relativa predisposizione.

Gli altri tre resistenti non si sono costituiti in giudizio nonostante la rituale notificazione del ricorso ed all'udienza del 4 dicembre 2003, lo scrivente, previo deposito di note, si è riservata la decisione.

OSSERVA IN DIRITTO

Rileva il giudicante che XXXXX ed XXXXX, nella indicata qualità, hanno chiesto emettersi, nei confronti dei resistenti, ex art. 700 c.p.c., un provvedimento idoneo a garantire alla minore XXXXX un apporto completo di ore di sostegno per l'intera giornata scolastica nonché, per il medesimo periodo, l'assegnazione alla stessa di un'assistente educativa comunale di sesso femminile: appare quindi opportuno esaminare separatamente tali istanze.

Circa la prima, va innanzitutto affermata la giurisdizione del giudice ordinario.
Sul punto si condivide, infatti, l'orientamento già espresso dal Tribunale di Napoli, XI sezione civile, con Ordinanza (inedita) del 23/10/2003 (esibita in copia dai ricorrenti), nonché dal Tribunale di Roma,
seconda sezione civile, con l'Ordinanza in atti del 17 dicembre 2002 (in Corriere Giuridico, 2003, 5, p. 6-49), entrambe pronunciate in casi analoghi a quello odierno.

Secondo l'orientamento qui accolto e che si richiama a sua volta alla sentenza n. 558/2000 delle Sezioni Unite della Cassazione, la giurisdizione del giudice ordinario si fonda sul disposto dell'art. 33 del
D.ls. n. 80/1998 come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, che stabilisce che "sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, (.), in
particolare, quelle (lett. E) riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell'espletamento di pubblici servizi, ivi comprese quelle rese nell'ambito del Servizio sanitario nazionale e della pubblica istruzione, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati, delle controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona o a cose e delle controversie in materia di invalidità".

Invero, con inciso "con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati", il legislatore ha escluso dalla giurisdizione del giudice amministrativo tutti i rapporti in materia di pubblici servizi (e tra questi, per quel che rileva nella fattispecie, anche quelli afferenti alla pubblica istruzione) resi in favore di soggetti privati senza operare alcuna distinzione tra il caso in cui il servizio sia erogato da un soggetto pubblico, come nel caso in esame, oppure da un soggetto privato.

Inoltre, secondo la medesima norma, la giurisdizione del G.O. residua anche quando si verta in tema di "controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona.." E, nel caso in esame, i ricorrenti hanno preannunciato che nel merito intendono chiedere il risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla minore, dovendosi a tal fine precisare che il riferimento al "danno alla persona" non va inteso nel senso riduttivo di danno all'integrità psicofisica ma nel senso estensivo di pregiudizio arrecato o minacciato alla persona a causa della violazione di un diritto fondamentale dell'uomo (qual è quello all'educazione ed all'istruzione), sicché, anche sotto questo profilo, la giurisdizione appartiene al giudice ordinario, avendo gli attori preannunciato l'azione per il risarcimento dei danni nel giudizio di merito.

Si deve, inoltre, aggiungere, così potendo anche a prescindere dalle considerazioni sin qui svolte, che la giurisdizione del giudice ordinario può essere affermata nella fattispecie - nella quale non risulta
impugnato alcun atto amministrativo - anche solo sulla base della natura della situazione giuridica dedotta la lesione del diritto, riconosciuto dall'art. 13, comma terzo, della legge n. 104/1992, ai portatori di handicap,
all'assegnazione di un insegnante specializzato di sostegno nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie.
Trattasi di un diritto soggettivo inviolabile (oltre che un obbligo per i genitori dei minori, v. art. 110 d.lgs. 297/1994) e non suscettibile di degradazione o compressione da parte della P.A. perché strumento necessario per la realizzazione del diritto all'educazione ed allo sviluppo della personalità sancito dalla predetta legge ("l'integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell'apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione"): diritti, questi ultimi, riconosciuti per le persone disabili dalla nostra Costituzione3 (artt. 3, secondo comma, 34 e 38), degli artt. 15 e 17 dalla Carta sociale europea e dall'art. 26 della Carta dei Diritti fondamentali dell'Unione Europea approvata il 7 dicembre 2000.
Tanto premesso, la suddetta istanza appare fondata e meritevole di accoglimento.

Va evidenziato, invero, che caratteristiche peculiari del procedimento ex art. 700 c.p.c. sono (oltre alla strumentalità, propria di tutti i procedimenti cautelari) la sussidiarietà e l'atipicità: tanto emerge
dal contesto della citata norma, sia dalla premessa per cui tale possibilità sussiste solo "fuori dei casi regolati dalle precedenti sezioni di questo capo", ossia, e più generalmente, quando non risultano utilizzabili altre
misure cautelari; sia dalla specificazione che i provvedimenti d'urgenza concretamente chiedibili ed ottenibili sono "quelli che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della
decisione sul merito". In sostanza, il giudice può pronunciare provvedimenti di contenuto non predeterminato dalla legge con il solo duplice tramite che, da un lato, l'esigenza alla quale soccorrono non sia conseguibile con altra misura cautelare tipica o "nominata", che, dall'altro, il provvedimento appaia idoneo ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione di merito, costituendo quest'ultima il limite per il contenuto del provvedimento d'urgenza sotto il profilo sia oggettivo che soggettivo.
Inoltre, un altro ordine di limiti si riconduce ai requisiti tipicamente propri di ogni azione cautelare: il fumus boni iuris (vale a dire l'approssimativa verosimiglianza dell'esistenza del diritto di cui si chiede la tutela) ed il periculum in mora (cioè la sussistenza di un pericolo di pregiudizio imminente ed irreparabile al quale il ritardo può esporre il diritto medesimo), che devono sussistere entrambi affinché il
giudice adito possa concedere l'invocata tutela.

Ciò posto, va osservato che l'alunna XXXXX , di anni 6, è iscritta alla prima elementare, sezione X, dell'Istituto Comprensivo XXXXX, 31° Distretto Scolastico Licignano - Casalnuovo (NA) e presenta, come emerge dalla diagnosi elaborata il 27/05/2003 dalla A.S.L. n. 13 della regione Piemonte, Unità Multidisciplinare in attuazione del D.P.R. 24/02/94 e L. 104/92 (cfr. in atti), un ritardo evolutivo globale (pertanto, anche l'area relazionale risulta deficitaria): è ancora molto dipendente dalla figura dell'adulto; desidera essere imboccata, anche se saltuariamente dimostra di saper utilizzare il cucchiaino; non sa ancora vestirsi da sola, anche se collabora alla vestizione; non ha ancora raggiunto il controllo sfinterico; evidenzia un impaccio nella motricità globale.

Tale diagnosi risulta sostanzialmente confermata, di recente, dalla struttura complessa di Neuropsichiatria Infantile della medesima A.S.L., che, il 07/08/2003, ha certificato che la piccola (che nell'anno scolastico ultimo scorso ha frequentato con regolarità la scuola materna con l'appoggio di un insegnante di sostegno) è affetta da "disturbo pervasivo dello sviluppo con ritardo cognitivo".
Nella menzionata diagnosi del 27/05/2003, infine, si evidenzia (cfr. indicazioni per l'assistenza continuativa) che ella necessita di una figura che l'appoggi continuamente in un rapporto individualizzato nello svolgimento dell'attività scolastica.

La gravità delle condizioni della piccola XXXXX non è stata peraltro in alcun modo disconosciuta o contestata dal resistente costituitosi che, nella sua comparsa di costituzione, nulla ha dedotto circa la richiesta dei ricorrenti di assicurare alla figlia un insegnante di sostegno per l'intero orario scolastico svolto non, invece, per sole due ore giornaliere come specificato alla pagina 2 del ricorso (le difese dell'
Istituto Comprensivo Moro, infatti, sembrano sostanzialmente dirette a contrastare l'ulteriore istanza dei ricorrenti di assicurare a XXXXX, durante l'orario scolastico, un assistente educativa comunale di sesso
femminile).

L'attribuzione a XXXXX del sostegno scolastico per sole due ore giornaliere, certamente non adeguate alla realizzazione del contenuto essenziale del suo diritto fondamentale alla educazione ed istruzione, non è da imputare come rilevato anche nel caso analogo all'esame del Tribunale di Roma, a una scelta legislativa ma, direttamente, alla pubblica amministrazione che lo ha, di fatto, compresso nonostante la legge (art. 40, comma primo, della L. n. 449/97) assicuri "l'integrazione scolastica degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell' handicap, compreso il ricorso all'ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall'articolo 21 commi 8 e 9, della legge 15 marzo 1997, n. 59, nonché la possibilità di assumere con contratto a tempo determinato insegnanti di sostegno in deroga al rapporto docenti - alunni indicato al comma 3, in presenza di handicap particolarmente gravi."

Le esposte considerazioni rendono allora certamente esistenti, in relazione all'istanza cautelare de qua, il fumus boni iuris (in virtù del combinato disposto dell'art. 13, comma terzo, della legge 104/92, che riconosce al bambino disabile l'assegnazione di un insegnante specializzato di sostegno, e dell'appena citato art. 40, primo comma, della L. n. 449/97) ed il periculum in mora (essendo evidente che la mancata frequentazione della scuola da parte della piccola XXXXX, per non averle assicurato, l'Istituto resistente, un insegnante di sostegno per l'intero orario scolastico da lei osservato, oltre a pregiudicare gravemente ed irreparabilmente il suo diritto allo studio, rischia di compromettere anche i possibili suoi miglioramenti nelle relazioni con i coetanei).

In assenza, quindi, di qualsivoglia deduzione da parte dei resistenti in ordine agli eventuali legittimi motivi che non avrebbero consentito alla P.A. di assicurare alla alunna XXXXX un insegnante di
sostegno per le ore alla stessa necessarie, va ordinato al Ministero della Pubblica Istruzione e dell'Università e della Ricerca, al C.S.A. di Napoli, in persona del Provveditore e all'Istituto Comprensivo XXXXX, 31° Distretto Scolastico Licignano - Casalnuovo (NA) di assegnare all'alunna predetta un insegnante di sostegno per l'intero orario di frequenza scolastica (come indicato nella citata diagnosi della A.S.L. n. 13 della Regione Piemonte).

Non sussiste, nel caso in esame, il divieto del giudice ordinario di condannare la P.A. ad un facere atteso che tale divieto non opera in tutti i casi in cui esiste la giurisdizione di detto giudice ed occorre eliminare un pregiudizio arrecato da un comportamento della P.A. ad un diritto fondamentale del privato non suscettibile di affievolimento, ribadendosi, altresì, che non possono essere considerati quale espressione
del potere discrezionale di cui gode la Pubblica Amministrazione quegli atti che, benché posti in essere nell'esercizio dei suoi poteri di autorganizzazione, siano inidonei a tutelare il diritto soggettivo perfetto,
di cui è titolare il portatore di handicap ex artt. 1, lett. A), 8 lett. D), 12, comma secondo, terzo e quarto, e 13, comma terzo, della L. 5 febbraio 1992, n. 104, ad essere effettivamente inserito nella scuola dell'obbligo.
Meritevole di accoglimento deve considerarsi anche l'ulteriore pretesa dei ricorrenti di ottenere, per la piccola XXXX, la presenza, durante l'orario scolastico, di un assistente educativo comunale di sesso
femminile.

In proposito, vanno preliminarmente richiamate le argomentazioni che, in precedenza, hanno consentito di ritenere sussistente la giurisdizione del G.O. sulla precedente domanda cautelare: è evidente,
infatti, che le stesse consentono di affermare la giurisdizione del giudice adito anche con riferimento all'istanza in esame.

Ciò posto, osserva innanzi tutto lo scrivente che l'assegnazione di un assistente educativo comunale - cioè di personale non docente che aiuti il bambino in funzioni estranee all'Istruzione (assicurate invece
dalla costante collaborazione dell'insegnate di sostegno) - all'alunno disabile che frequenta la scuola elementare costituisce un diritto riconosciuto dall'art. 42 del D.P.R. 616/77, secondo cui le funzioni
amministrative relative alla materia assistenza scolastica concorrono tutte le strutture, i servizi e le attività destinate a facilitare mediante erogazioni e provvidenze in denaro o mediante servizi individuali o
collettivi a favore degli alunni di istituzioni scolastiche pubbliche o private, anche se adulti, l'assolvimento dell'obbligo scolastico nonché, per gli studenti capaci e meritevoli ancorché privi di mezzi, la prosecuzione
degli studi, le funzioni suddette concernono fra l'altro: gli interventi di assistenza medico-psichica; l'assistenza di minorati psico-fisici; l'erogazione gratuita dei libri di testo agli alunni delle scuole elementari.

Trattasi, anche in tal caso, di un diritto la cui inviolabilità - al pari di quanto si è detto per quanto riguarda la figura dell'insegnante di sostegno - discende dal fatto di essere strumento necessario per la piena realizzazione del diritto inviolabile all'educazione, allo sviluppo della personalità infantile e all'Istruzione.

L'art. 45 del medesimo D.P.R., inoltre, espressamente dispone al primo comma, che le funzioni amministrative indicate nell'art. 42 sono attribuite ai comuni che le svolgono secondo le modalità previste dalla legge regionale, mentre l'art. 1, secondo comma, della legge Regione Campania 16/10/78, n. 42 prevede, tra l'altro, che le funzioni di assistenza scolastica ..sono attribuite ai comuni secondo le modalità della presente legge.

Orbene, poiché il pieno sviluppo della persona umana mediante un proficuo inserimento nella scuola ("l'integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell'
apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni, nella socializzazione": v.- art. 12, comma 2, della legge n. 104/92) è un obiettivo al quale è strumentale il compito della Repubblica di apprestare i mezzi per raggiungerlo e ad esso fa riferimento: l'art. 3, comma secondo, della Costituzione interpretato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 215/1987 in connessione con le disposizioni di cui agli artt. 2 (che garantisce i
diritti inviolabili dell'uomo nelle formazioni sociali quale è, appunto, la scuola), 34 (che garantisce l'effettività dell'Istruzione) e 38 Costituzione (che tutela con pienezza il diritto dei disabili all'educazione disponendo che ai compiti a ciò inerenti provvedano gli "organi ed istituti predisposti od integrati dallo Stato"). E' evidente che anche la concreta organizzazione - da parte degli enti competenti - dell'attività di
assistenza scolastica di cui al citato art. 42 del D.P.R. n. 616/77 non può in via di fatto, comprimere o vulnerare quel diritto riconosciuto alla persona dalla Costituzione e dalla legislazione ordinaria.

Il servizio reso dall'assistente comunale di cui alla citata norma, infatti, deve essere garantito con modalità idonee a realizzare la sua finalità che è quella di contribuire a favorire lo sviluppo della personalità del bambino disabile che frequenta la scuola elementare.

Applicandosi, allora, i riportati principi alla fattispecie in esame, ne consegue che alcun dubbio può sussistere (circa il fumus boni iuris) in ordine al fatto che la presenza presso l'Istituto frequentato dalla piccola XXXX di un assistente educativo comunale, che possa aiutare quest'ultima (tutt'ora non autosufficiente. Cfr. diagnosi funzionale esibita) nelle incombenze concernenti, tra l'altro la sua igiene personale, deve essere assicurata dal comune di Casalnuovo Napoli (NA), come del resto
accaduto in precedenza (cfr. comunicazione del citato Ente, IV settore socio - assistenziale, n. p. 3383): non può, quindi ritenersi consentito al medesimo Ente di non assicurare più, senza alcuna plausibile
giustificazione, il medesimo servizio per l'anno 2003 - 2004 onerando gli Istituti scolastici di supplire a tale carenza con propri collaboratori scolastici formati come sembra emergere dalla nota dell'Assessore alle
Politiche scolastiche dell'8/07/2003, prot. 34425.

In concreto, poi, non può non evidenziarsi che la soluzione organizzativa comunque adottata dall'Istituto resistente, di destinare all'espletamento di tale servizio un proprio collaboratore scolastico, XXXX, peraltro fornito di attestato di avvenuta frequentazione del Corso di formazione per il servizio di assistenza di base ad alunni diversamente abili per esigenze di particolare disagio e per attività di cura alla
persona (cfr. in atti), non esclude, ad avviso di questo giudice, la sussistenza del periculum in mora.
In proposito, pur ribadendosi che non possono essere considerati quale espressione del potere discrezionale di cui gode la pubblica amministrazione quegli atti che, benché posti in essere nell'esercizio dei suoi poteri di
autorganizzazione, siano inidonei a tutelare il già menzionato diritto soggettivo perfetto, e non suscettibile di affievolimento, del portatore di handicap ad essere effettivamente inserito nella scuola dell'obbligo, deve
evidenziarsi che - anche prescindendosi da ogni ulteriore valutazione circa l'opportunità o meno dell'affidamento di tale delicato (per le mansioni in cui effettivamente si concreta) incarico ad un uomo, benché a tanto abilitato (cfr. attestazione esibita), con evidenti possibili ripercussioni negative sul complessivo stato psichico dell'alunna XXXX (circostanze queste che fanno ragionevolmente dubitare della inidoneità delle descritte modalità organizzative del servizio de quo) - proprio la necessità per l'Istituto, di
dover supplire, con proprio personale, a carenze organizzative ascrivibili al menzionato Comune, non offre adeguate garanzie circa la continuità, per l 'intero anno scolastico, di espletamento di detto servizio, né può sottrarsi il fatto che il collaboratore scolastico destinato a tale incarico non sembra essere stato a tanto adibito in via esclusiva, atteso che, dalla comunicazione n. prot. 3204 del 15/09/2003 del Dirigente Scolastico dell'
Istituto comprensivo XXXXX (cfr. in atti), sembra doversi ricavare che lo stesso svolga attualmente analogo servizio anche in favore di un altro od altri alunni di cui non è dato sapere se frequentino il medesimo plesso
scolastico della piccola XXXX (cfr. ". presterà opera di assistenza anche all'alunna XXXX della classe XX scuola elementare plesso di via XXX."): situazione questa che non offre sufficienti garanzie di effettività del
servizio di assistenza necessario per la prima. In contrario, non può condividersi l'assunto dell'Istituto resistente che ha ritenuto di ricavare dalla mancata frequenza, allo stato, della scuola da parte della figlia dei ricorrenti elementi idonei ad escludere la sussistenza del periculum in mora: è di tutta evidenza, infatti, che proprio le carenze organizzative sin qui descritte appaiono essere il motivo che hanno indotto i suoi genitori a tale gravosa decisione, rischiando di compromettere anche i possibili miglioramenti della figlia nelle relazioni con i coetanei.

Pertanto, ricorrendone i presupposti di legge ed in assenza di qualsivoglia plausibile giustificazione del comune di Casalnuovo di Napoli (NA) - non costituitosi in giudizio benché ritualmente convenutovi - in
ordine ad eventuali legittimi motivi che non gli avrebbero consentito di assicurare all'alunna XXXXX un assistente educativo comunale presso l'Istituto Comprensivo XXXX, Distretto Scolastico 31° Licignano - Casalnuovo, da lei frequentato e per l'orario scolastico da lei osservato, va ordinato al citato Ente di predisporre, in favore della suddetta alunna, un idoneo servizio di assistenza scolastica ex art. 42 del D.P.R. n. 616/77 (preferibilmente con assegnazione a tale incarico di persona di sesso femminile), per l'intero orario di frequenza scolastica, ribadendosi quanto è già detto in precedenza circa l'insussistenza, nel caso in esame, del divieto del giudice ordinario di condannare la P.A. ad un facere atteso che, in mancanza di un provvedimento amministrativo di tipo autoritativo, non avrebbe senso invocare il divieto, per il giudice ordinario, di cui all'art. 4 della legge n. 2248/1865, al. E); divieto che secondo la più moderna dottrina e giurisprudenza (cfr., in materia di diritto alla salute, Cass. N.
2092/1992 e 1501/1997 e, di diritto di proprietà, Cass. N. 1636/1999), in questa ipotesi non sussiste, così come non può invocarsi tutte le volte in cui il giudice ordinario sia fornito di giurisdizione quando gli sia
richiesto di eliminare il pregiudizio ad un diritto fondamentale del privato (non suscettibile di degradazione) arrecato ad un comportamento della P.A. che non può essere espressione di una potestà pubblicistica che con l'esistenza di quel diritto è, infatti, incompatibile (in questo caso, infatti, si osserva che non sussiste il pericolo, al quale guarda la legge n. 2248/1865, di sovrapposizione del giudice al potere amministrativo
proprio perché questo ultimo non sussiste ovvero è stato mal esercitato comprimendo illegittimamente un diritto in suscettibile di affievolimento, sicché non viene in discussione l'esercizio del potere discrezionale "ma la necessità di ripristino delle condizioni di legalità", v. Cassazione n. 1636/1999 cit.).
Ai sensi dell'art. 669 octies, primo comma, c.p.c., infine, va assegnato alle parti il termine perentorio di trenta giorni, dalla comunicazione della presente ordinanza, per l'inizio del giudizio di merito, all'esito del quale va differita ogni pronuncia in ordine alle spese di questa fase processuale.

PER QUESTI MOTIVI

Il Tribunale, pronunciando sulle istanze cautelari formulate da XXXXX ed XXXXX, nella indicata qualità, così provvede:
a) Letto l'art. 669 octies c.p.c. ordina al Ministero della Pubblica Istruzione, dell'Università e della Ricerca, al C.S.A. di Napoli, in persona del Provveditore ed all'Istituto Comprensivo S.M. XXXX, 31° Distretto scolastico XXXX (Na) di assegnare all'alunna XXXXX un insegnate di sostegno
per l'intero orario di frequenza scolastica.
b) Letto l'art. 669 octis c.p.c., ordina al Comune di Licignano - Casalnuovo (Na) (Na) di assegnare alla suddetta alunna XXXXX un idoneo servizio di assistenza scolastica, ex art. 42 del D.P.R. n. 616/77
(preferibilmente con assegnazione a tale incarico di una persona di sesso femminile), per l'intero orario di frequenza scolastica.
c) Assegna alle parti il termine perentorio di trenta giorni, dalla comunicazione della presente Ordinanza, per l'inizio giudizio di merito. Manda alla Cancelleria per le comunicazioni di rito.


Napoli, 16 dicembre 2003