Depositata in Cancelleria il 27 dicembre
2005. Il Cancelliere Antonio Ranallo
IL TRIBUNALE DI BOLOGNA -Il SEZIONE CIVILE
Nelle persone dei sig.ri
Candidi Tommasi dott.ssa Elisabetta — presidente
Acierno dott.ssa Maria — giudice
Marulli dott. Marco — giudice relatore
nella causa civile iscritta al n. 14410/05 del Ruolo GeneraIe, a scioglimento
della riserva di cui al verbale di udienza 13 luglio 2005 ha pronunciato
la seguente ORDINANZA
Rileva in fatto che con il reclamo in atti, il reclamante, premesso che
il giudice di prime cure, adito ai sensi dcll’art. 700 c.p.c. onde
sentire adottare i provvedimenti atti ad assicurare al resistente l’esercizio
dei diritti previsti dalla Legge 104/92 in materia di istruzione scolastica
per le persone diversamente abili, aveva disposto l’assegnazione
di un insegnante di sostegno specializzata per l’intero orario di
frequenza scolastica, ha chiesto che l’impugnato provvedimento sia
riformato sul rilievo a) che nella specie, essendo esso stato pronunciato
dopo la chiusura dell’anno scolastico in relazione al quale era
stato richiesto (2004-05), il ricorrente non avrebbe più interesse
alla sua adozione; b) che difetta la giurisdizione del giudice ordinario,
vero che “non sussiste nel nostro ordinamento un diritto dell’alunno
portatore di handicap ad avere un insegnante di sostegno”, che la
pretesa di ottenere “un insegnante di sostegno non è identificabile
tout court nel diritto allo studio o con il diritto alla salute, essendo
invece assimilabile alle più generali aspettative di ricevere dallo
Stato ...specifiche prestazioni”, che i diritti fondamentali godono
di piena ed incondizionata tutela nei limiti che “lo stesso legislatore
incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative
e finanziarie” disponibili, che nessun obbligo specifico di provvedere
nel senso richiesto dal ricorrente è individuabile a carico dell’amministrazione
in base allo specifico quadro normativo di riferimento che prevede l’adozione
di una molteplicità di interventi tra i quali anche l’assegnazione
dell’insegnante di sostegno, senza però che vi sia un diritto
in tal senso essendo l’amministrazione unicamente tenuta a fare
ciò che è concretamente possibile per garantire l’integrazione
dell’alunno, nell’esercizio cioè di. un potere che
ubbidisce “a valutazioni discrezionali circa il modo migliore di
organizzazione dei servizi”; c) che sussiste al contrario la giurisdizione
del giudice amministrativo, vero che anche a seguito di C. Cost. 204/04
la materia dei pubblici servizi e, più in generale, quella comportante
l’adozione di provvedimenti amministrativi ove “l’amministrazione
come nella specie esprime certamente le proprie prerogative pubblicistiche,
finalizzate all’individuazione delle concrete modalità di
organizzazione del servizio scolastico”, è appannaggio della
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo; d) che in ogni caso
andrebbe affermata la giurisdizione generale di legittimità, vero
che la legislazione di riferimento si limita a prevedere che siano garantite
attività di sostegno mediante l’assegnazione di docenti specializzati
ovvero la possibilità di assumere insegnanti di sostegno a tempo,
in ogni caso prefigurando “una sfera di discrezionalità in
capo all’amministrazione” ed escludendo per contro “la
sussistenza di una posizione giuridica soggettiva qualificabile come diritto
soggettivo”; e) che la domanda è inammissibile consistendo
nell’imposizione di un tacere a carico della p.a., incompatibile
con il divieto dell’art. 4 L 2248/1865 all, 6; f) che la domanda
è infondata tanto in ordine all’allegata sussistenza di un
fumus boni iuris, non essendovi alcun diritto tutelando avanti al giudice
ordinario nel senso auspicato dal ricorrente, quanto in punto di periculum,
posto che il complessivo rendimento scolastico e l’atteggiamento
relazionale dell’interessato non evidenziavano situazioni bisognevoli
di tutela in forma cautelare: che ha resistito al proposto gravame il
ricorrente osservando a conforto della statuizione del primo giudice che
stante la provvisorietà del provvedimento adottato in primo grado
“non viene mai meno l’interesse ad una conferma dello stesso
in sede di merito", che “la situazione giuridica riconosciuta
a origine dall ‘ordinamento alla persona disabile è inequivocabilmente
quella di diritto soggettivo insuscettibile di affievolimento”,
che non era stato “impugnato alcun provvedimento amministrativo,...ma
si lamenta la lesione di un diritto arrecato dal Ministero della Pubblica
istruzione come effetto della organizzazione dell’attività
di sostegno a servizio del bambino disabile”, che il periculum era
infine rappresentalo “nel danno irreparabile che la mancata assistenza
allo studio può provocare in questi soggetti”;
considerato in diritto che nei limiti della cognizione consentita in questa
sede, e dunque con piena salvezza non solo di una più compiuta
deliberazione di merito, ma pure dei poteri che al giudice del merito
competono in ordine alla conservazione della misura cautelare in base
all’art. 669 decies c.p.c. è meditata convinzione del collegio
che, malgrado la pregnanza dei rilievi svolti dall’impugnante induca
a sottolineare preliminarmente la delicatezza anche in senso giuridico
della vicenda in esame (che pone il giudicante, qualunque ne sia la veste
assunta, di fronte ad un tipica questione di frontiera), il provvedimento
di primo grado nella parte afferente al decisum non debba essere fatto
oggetto di alcuna sostanziale revisione; che, seguendo, l’iter argomentativo
fatto proprio dal reclamante e superato lo scoglio dalla pretesa caducazione
dell’interesse ad agire del ricorrente in prime curo (sub a) con
la considerazione che l’interesse ad agire “va identificato
in una situazione di carattere oggettivo derivante da un fatto lesivo,
in senso ampio, del diritto e consistente in ciò che senza il processo
e l’esercizio della giurisdizione l’attore soffrirebbe un
danno” (Cass civ., sez, lI, 18/04/2002, n.5635) e che esso non è
perciò disconoscibile solo per in forza di un fattore temporale,
noi: reputa il collegio che si possa prestare adesione alla tesi del difetto
in capo all’istante di un diritto soggettivo tutelabile avanti al
giudice ordinario sotto le molteplici .angòlàzioni che il
patrocinio reclamante ha inteso azionare al riguardo, censurando il provvedimento
di prime cure sia perché un diritto soggettivo nel senso propriamente
rappresentato dal ricorrente e fatto proprio dal provvedimento reclamato
non sarebbe argomentabile de iure condito (sub b), sia perché nella
specie vi sarebbe motivo di riconoscere la sussistenza della giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo (sub c), sia in un ultimo perché
la pretesa esercitata darebbe luogo ad un indebita violazione dei limiti
propri della giurisdizione ordinaria in danno di quella generale di legittimità
del giudice amministrativo (sub d); che per vero il rilievo sub b), quantunque
i limiti di una cognizione necessariamente sommaria del punto, non sembra
cogliere effettivamente nel segno ove si tenda per esso a negare in principio
che la domanda proposta anche in via cautelare sia intesa ad esercitare
un diritto soggettivo, e ciò per la considerazione certamente assorbente
in questa sede del profilo, che il quadro normativo di riferimento si
presta ben altra lettura rispetto a quella propalata dal reclamante; che
in particolare, anche senza andare alle fonti di rango superiore che,
comunque, costituiscono indizio rilevante ai fini dell’interpretazione
delle norme di attuazione, le disposizioni recate della Legge 5 febbraio
1992, n. 104, significativamente intitolata Legge-quadro per l’assistenza,
l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate e,
segnatamente, gli artt. 5 (La rimozione delle cause invalidànti,
la promozione dell’autonomia e la realizzazione dell’integrazione
sociale sono perseguite attraverso i seguenti obiettivi...lett, m) promuovere
il superamento di ogni forma di emarginazione e di esclusione sociale
anche mediante l’attivazione dei servizi previsti dalla presente
legge), 8 (L’inserimento e l’integrazione sociale della persona
handicappata si realizzano mediante...d) provvedimenti che rendano effettivi
il diritto all’informazione e il diritto allo studio della persona
handicappata, con particolare riferimento alle dotazioni didattiche e
tecniche, ai programmi, a linguaggi specializzati, alle prove di valutazione
e alla disponibilità di personale appositamente qualificato, docente
e non docente), 12 (È garantito il diritto all’educazione
e all'istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna,
nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado
e nelle istituzioni universitarie) e 13 (Integrazione scolastica) compongono
un tessuto normativo obiettivamente preordìnato, al di là
della stessa lettera che vi è impiegata, ove più volte ricorre
la parola “diritto”, a consentire il superameno della condizione
di disabilità nel senso di attribuire e riconoscere alla persona
handicappata un diritto pieno ed incondizionato all’integrazione
sociale, da attuarsi anche e, particolarmente, pròprio nell’ambito
scolastico, atteso il valore formativo che è tipico dell’istruzione
e il luogo privilegiato che ne è la scuola, di tal chè sforzarsi
di sostenere il contrario, azionando l’argomento dei vincoli, che
incontra abitualmente l’azione amministrativa nel dare attuazione
ai diritti soggettivi dei cittadini, oltre che riflettere preoccupazioni
estranee al giudizio. costituisce una non condivisibile obliterazione
del diritto positivo; che neppure l’ulteriore obiezione mossa sub
c) alla giurisdizione di questo consesso sotto il diverso profilo della
sussistenza in materia della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
è frutto di una lettura pertinente del quadro normativo scaturito
a seguito di C. Cost. 6 luglio 2004, n. 204, posto, che se si esclude,
come pare doversi rettamente credere sul rilievo che nella specie difetterebbe
qualsiasi qualificazione imprenditoriale, che l’attività
di insegnamento dispensata dallo Stato costituisca un pubblico servizio
prestata in regime di concessione, la riconduzione della specie in discorso
al campo della giurisdizione esclusiva si legittimerebbe, in guisa del
ribadito criterio secondo cui essa è configurabile solo in relazione
a quelle particolari materie in cui la pubblica amministrazione agisce
in veste autoritativa, facendo leva sul fatto che l’art. 33 L. 31
marzo 1998, n. 80, come sostituito dall’art. 7 lett à) L.
21 luglio 2000, n.205 e manipolato dalla Corte Costituzionale conserverebbe
alla cognizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie afferenti
a provvedimenti emanati in attuazione della L. 7 agosto 1990, n. 241;
che è al contrario evidente che solo in senso assai lato - ovvero
più esattamente nel senso che la situazione lamentata è
conseguenza di una determinazione amministrativa - si può credere
che le doglianze del ricorrente in primo grado si appuntino su un provvedimento
amministrativo, giacchè non è della legittimità di
esso che il ricorrente si duole, ma semmai dell'indiretto disconoscimento
di un diritto soggettivo, di per sé insuscettibile di affievolimento,
di cui le determinazioni della PA sono solo la causa occasionale e remota;
che proprio il carattere pieno ed incondizionato che si ha motivo di riconoscere
in questa sede al diritto fatto valere dal ricorrente sollecita ad aver
ragione anche dell’ulteriore argomento che la difesa reclamante
oppone sub d) al dispiegarnento della giuridisizione ordinaria nella parte
in cui essa finisce per configgere, violando i limiti generali della giurisdizione
di legittimità, con la potestà discrezionale della P.A.
di disporre, nell’ambito del potere valutativo che le compete, l’attuazione
dei diritti, giacchè questo il senso del rilievo, non vi sarebbe
un diritto del ricorrente all’adozione dell‘intervento specificatamente
preteso e la Pubblica Amministrazione resterebbe arbitra nello scegliere
quali tra i molteplici interventi prefigurati dal legislatore in questo
ambito si renderebbero adottabili nel caso specifico; che il rilievo non
è effettivamente privo di conferenza, dove si riflette che il modello
di integrazione pensato dal legislatore contempla, anche con riguardo
all’integrazione scolastica, una molteplicità di interventi
tra i quali quello comportante l’assegnazione di docenti specializzati
in funzione di sostegno costituisce solo uno dei possibili canali attraverso
i quali si rendono realizzabili gli obiettivi della legge, di tal chè
il diritto all’integrazione scolastica non significa diritto all’assegnazione
di un insegnante di sostegno in rapporto di 1 a 1, siccome, del pari,
non manca effettivamente di suggestionare l’interprete allorché
per suo tramite si evocano tradizionali ripartizione dei diritto, affidando
all’esercizio di tipiche prerogative pubblicistiche il compito di
determinare ciò che è bene e meglio per la generalità
dei consociati; che anche così esso non espone i! provvedimento
reclamato ad emenda, potendo ribaltarsi il primo assunto benissimo nel
suo contrario quando si considera che l’apporto decisivo dell’intervento
richiesto nel promuovere l’integrazione dell’handicappato
non deve essere sfuggito allo stesso legislatore, se in questa ottica,
si è infatti creduto possibile aggirare qualsiasi determinazione
preordinata (ed evidentemente anche da quella più volte ribadita
dal reclamante nel ricordare il rapporto di 1 insegnante di sostegno per
ogni 138 alunni), autorizzando, in presenza di handicap particolarmente
gravi, l’assunzione di insegnanti di sostegno in deroga al rapporto
docenti-alunni (art. 40 L. 27 dicembre 1997, n, 449), e, dunque, se un
diritto all’integrazione scolastica esiste, esso è da credere,
perchè lo crede in definitiva lo stesso legislatore, che è
proprio attraverso la dotazione di un insegnante di sostegno che può
più convenientemente realizzarsi; che è ben vero che, così
ragionando e venendo con ciò al secondo assunto, si potrebbe reputare
che la scelta dell’amministrazione, che, riconosciuto il diritto
lo attui poi come meglio crede, vada immune dal sindacato del giudice
ordinario, ma è evidente che se, come qui si è più
volte detto, un diritto pieno ed incondizionato all’integrazione
scolastica dell’handicappato non è, nei limiti dell’apprezzamento
consentito al giudice del 700 ragionevolmente disconoscibile, l’assunto
palesa tostamente tutta la sua fallacia, sostanziandosi in una reiterazione,
questa volta sul piano dell’azione amministrativa, dei medesimi
argomenti già fatti valere contro la ricognizione del diritto quando
al contrario il diritto in questione, e nei termini in cui lo si è
qui inteso, non incontra limitazioni di sorta e segnatamente rifugge da
condizionamenti imposti da valutazione estranee al campo che gli è
proprio; che, peraltro ad ulteriore tacitazione dell’assunto ed,
in particolare, di quella parte di esso che, impingendo nell’esercizio
di prerogative pubblicistiche, oppone che non vi sarebbe un diritto del
ricorrente a vedersi assegnare un insegnante nei rapporto di 1 a 1 merita
osservare che le modalità di attuazione, proprio perché
si tratta di un diritto della persona, che non tollera menomazioni se
non al prezzo della sua compromissione, ubbidiscono a. regole obbligate,
di tal chè, ove l’apporto dell’insegnante di sostegno
sia stimato nell’ambito dello stesso procedimento amministrativo
che è stato fonte del ricorso cautelare dagli organi tecnici in
ragione di un insegnante di sostegno per l’intera durata dell’orario
ordinario (doc. 7 del fascicolo ricorrente), nessuno spazio per operare
autonome determinazioni sembra possa residuare in capo alla P.A., essendo
invero essa vincolata a dare attuazione al diritto del ricorrente nei
termini esattamente stabiliti dagli organismi tecnici; che quanto alle
altre censure esposte sub c) ed f) il provvedimento impugnato in parte
qua va esente dai denunciati rilievi rimandandosi per la reiezione di
ciascuno di essi a quanto più analiticamente ivi osservato
P.Q.M.
Respinge il reclamo.
Spese al merito.
Così deciso nella Camera di Consiglio della lI sezione civile il
13 dicembre 2005
Il Presidente
Dr.ssa Elisabetta Candidi Tommasi