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TAR Marche. Sanità. Attuazione legge concorrenza per nuove convenzioni di soggetti già accreditati

La recente sentenza del TAR Marche sul ricorso di una società già autorizzata e accreditata per l’erogazione di prestazioni radiologiche e di diagnostica per immagini chiedeva il convenzionamento all'AST di Pesaro Urbino. La vicenda si inserisce all'interno dell'applicazione regionale delle nuove norme in tema di concorrenza e nello specifico dell'ingresso di nuovi soggetti in regime di convenzione.

Per approfondire: 

- La legge sulla "concorrenza" (n. 118/2022)

- Norme in tema di accreditamento e accordi contrattuali (Decreto ministeriale 19 dicembre 2022)

- Marche. Norme su accreditamento strutture sanitarie e sociosanitarie (Dgr 1263-2023)

- DGR 900/2023. Disposizioni in tema di accreditamenti istituzionale e Accordi contrattuali.

Vedi anche

Nota sulla “concorrenza” nei servizi sociosanitari

La concorrenza in sanità e la garanzia della tutela della salute del cittadino.

Pubblicato il 03/07/2024

N. 00631/2024 REG.PROV.COLL.

N. 00465/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso numero di registro generale 465 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Radiomagnetic S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Fabrizio Garzuglia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Marche, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gabriella De Berardinis e Sara Api, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Sanitaria Unica Regionale (Asur) Marche - Gestione Liquidatoria, non costituita in giudizio;
Azienda Sanitaria Territoriale di Pesaro Urbino, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Galileo Omero Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Radiologia Medica Dott. Walter Angelucci S.r.l., non costituita in giudizio;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

1) del provvedimento dell’AST di Pesaro e Urbino prot. 43129 del 21.07.2023, con il quale è stata negata alla ricorrente la convenzione ex art. 8 quinquies del d.lgs. n. 502/1992;

2) di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o, comunque connesso, inclusa la DGRM (Regione Marche) n. 900 del 26.06.2023 (citata nel provvedimento impugnato), se e limitatamente dovesse essere intesa come ostativa alla stipula di accordo contrattuale ex d.lgs. n. 502/1992;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Radiomagnetic S.r.l. il 18 febbraio 2024:

3) del silenzio/diniego della Regione Marche sulla diffida del 31 dicembre 2023;

4) delle note della Regione Marche del 5 gennaio 2024 e del 6 dicembre 2023;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Marche e dell’Azienda Sanitaria Territoriale di Pesaro Urbino;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 36, comma 2, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2024 la dott.ssa Simona De Mattia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

0. Con ordinanza di questa Sezione n. 85 del 31 maggio 2024, è stata respinta la domanda cautelare proposta con l’atto introduttivo del giudizio ed è stata rinviata ad un separato provvedimento la decisione sul ricorso avverso il silenzio della Regione Marche introdotto con motivi aggiunti.

Con il presente provvedimento, pertanto, il Collegio si pronuncerà solo in ordine a tale ultima domanda (e dunque sui motivi aggiunti), ferma restando la fissazione dell’udienza pubblica del 23 gennaio 2025 per la trattazione del merito.

1. La società Radiomagnetic, con ricorso e art. 117 c.p.a., notificato in data 21 novembre 2022, impugnava dinanzi a questo Tribunale il silenzio serbato dall’Asur – Area vasta n. 1 sulla propria istanza del 30 giugno 2022 - e sulla successiva diffida del 18 ottobre 2022 - con cui la stessa, in possesso dell’autorizzazione sanitaria e dell’accreditamento rilasciato dalla Regione Marche per la nuova struttura di un centro diagnostico realizzata in Fano, faceva richiesta di convenzionamento ai sensi degli artt. 8 quater e 8 quinquies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, per l’erogazione di prestazioni radiologiche e di diagnostica per immagini.

Il ricorso veniva respinto con sentenza n. 51 del 26 gennaio 2023, avverso la quale la ricorrente proponeva appello, accolto dalla Terza Sezione del Consiglio di Stato con sentenza n. 5225 del 29 maggio 2023, che riconosceva l’illegittimità del silenzio serbato dall’Asur (odierna AST).

Con diffida notificata in data 8 giugno 2023, contestualmente alla notifica della sentenza n. 5225/2023, sia alla Regione Marche che all’Azienda sanitaria, reiterata con successive comunicazioni, la ricorrente sollecitava l’esecuzione dell’anzidetta decisione.

L’AST di Pesaro Urbino, in particolare, con atto prot. 43129 del 21 luglio 2023, negava la richiesta di convenzione richiamando la circostanza che il procedimento prodromico, di competenza della Regione Marche, non fosse ancora concluso. Nella nota si legge testualmente: “… La Regione Marche, con DGRM n. 900 del 26/06/2023 ha approvato le fasi preliminari relative alle disposizioni di cui agli artt. 8 quater e 8 quinquies del D.Lgs. n. 502 del 1992 e al Decreto del Ministero della Salute del 19 dicembre 2022 “Valutazione in termini di qualità, sicurezza e appropriatezza delle attività erogate per l’accreditamento e per gli accordi contrattuali con le strutture sanitarie” … “Per tutto quanto sopra indicato, nelle more della definizione delle procedure di cui sopra, la richiesta di convenzionamento non può essere accolta, precisando che al fine di garantire l’erogazione delle prestazioni questa Azienda Sanitaria Territoriale dovrà limitarsi al rispetto della Legge regionale n. 21 del 30 settembre 2016 che, all’art. 20, comma 5, testualmente recita: “Fino alla stipulazione dei nuovi accordi continuano a valere gli ultimi accordi stipulati, compatibilmente con i vincoli di programmazione economico-finanziaria derivanti dalla normativa statale e dagli accordi con lo Stato e nel rispetto di quanto previsto al comma 4””.

Avverso tale provvedimento, la ricorrente insorgeva con l’atto introduttivo di questo giudizio.

Nel contempo la stessa, ritenendo il provvedimento elusivo del giudicato, agiva dinanzi al Consiglio di Stato, il quale, con la sentenza della Terza Sezione n. 10762 del 14 dicembre 2023 (intervenuta nelle more del giudizio), respingeva il ricorso, ritenendo che l’AST Pesaro Urbino non fosse inadempiente, ma riconoscendo che “… è preciso onere e responsabilità della Regione, alla quale il ricorso per ottemperanza è stato regolarmente notificato, procedere con ogni possibile sollecitudine alla definizione delle misure per provvedere al convenzionamento anche di nuovi operatori sanitari già con riferimento al 2024, in applicazione dell’articolo 1-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 …” e che “… almeno in questa fase e fatti salvi i provvedimenti regionali che verranno emanati a breve e con ogni conseguenza in caso di mancata loro adozione - non possa ragionevolmente essere imputata all’Azienda l’elusione del giudicato amministrativo …”.

Conseguentemente, Radiomagnetic, con atto del 31 dicembre 2023, diffidava la Regione Marche ad adottare tutti i provvedimenti necessari a consentire il suo inserimento tra gli operatori da convenzionare.

La Regione riscontrava la diffida con nota del 5 gennaio 2014, peraltro richiamando quanto già precisato con la precedente nota del 6 dicembre 2023, sostanzialmente affermando di aver avviato le attività prodromiche alla predisposizione degli atti propedeutici e necessari a dare piena attuazione alla legge n. 118/2022 e al relativo Decreto del Ministero della Salute del 19 dicembre 2022.

Avverso tali ultime note regionali, la ricorrente è insorta con il presente atto di motivi aggiunti, affidato a due distinti motivi, deducendo che la Regione non avrebbe assolto al proprio obbligo di provvedere e che sarebbe rimasta sostanzialmente inerte. Con i medesimi motivi aggiunti, la stessa ha impugnato il silenzio serbato dall’Amministrazione regionale rispetto alla diffida del 31 dicembre 2023, che sostiene essere rimasta inadempiuta.

All’udienza camerale del 30 maggio 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione sul ricorso avverso il silenzio.

2. Il ricorso per motivi aggiunti è fondato e va accolto nei limiti dell’accertamento dell’obbligo di provvedere in capo alla Regione Marche.

Come appena evidenziato nell’esposizione in punto di fatto, nelle more del giudizio è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 10762 del 2023 sopra citata, con la quale, in ordine alla richiesta di ottemperanza della sentenza del Consiglio di Stato n. 5225 del 2023, anch’essa citata, è stato così statuito:

“1) la sentenza n. 5225/2023, di cui si chiede in questa sede l’esecuzione, è stata notificata all’Amministrazione appellata in data 8 giugno 2023, e non, come sostiene l’Azienda (cfr. pagina 9 della memoria del 19 settembre 2023) in data 8 agosto 2023, vale a dire dopo l’invio alla società interessata della nota aziendale n. prot. 43128 del 21 luglio 2023;

1) con tale ultima comunicazione, che Radiomagnetic assume elusiva del giudicato, l’Azienda, subentrata nelle more alla Azienda Sanitaria Unica Regionale- ASUR Marche in forza dell’entrata in vigore della legge regionale Marche 8 agosto 2023, n. 19, ha rappresentato all’appellante che ogni definitiva decisione in ordine alla possibilità di convenzionamento era subordinata all’espletamento della procedura pubblica di individuazione comparativa secondo canoni di trasparenza, che la Regione Marche ha deciso di indire, emanando la delibera di Giunta n. 900 del 26 giugno 2023, con la quale ha stabilito:

“- di approvare le fasi preliminari relative alle disposizioni di cui agli artt. 8 quater e 8 quinquies del D.Lgs. n. 502 del 1992 e al Decreto del Ministro della Salute del 19 dicembre 2022, contenuti nell’ Allegato A che forma parte integrante e sostanziale della presente deliberazione;

- di dare mandato al Direttore del Dipartimento Salute e al Direttore dell’Agenzia Regionale Sanitaria, ciascuno per quanto di competenza, in collaborazione con gli altri dipartimenti interessati, di definire con successivi provvedimenti quanto specificato nell’Allegato A.”

2) con nota n. prot. 053290 del 14 settembre 2023, l’AST ha rappresentato alla Regione che l’Azienda “si trova pertanto nella impossibilità di intraprendere ogni ulteriore azione per l’anno 2023, rimanendo in attesa di conoscere nel più breve tempo possibile gli atti di indirizzo regionali in materia, coerenti con le ultime disposizioni normative emanate”, sollecitando, di fatto, l’assunzione in tempi rapidi dei provvedimenti necessari.

In questa prospettiva, emerge in rilievo che, allo stato, è preciso onere e responsabilità della Regione, alla quale il ricorso per ottemperanza è stato regolarmente notificato, procedere con ogni possibile sollecitudine alla definizione delle misure per provvedere al convenzionamento anche di nuovi operatori sanitari già con riferimento al 2024, in applicazione dell’articolo 1-bis del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, a mente del quale “la selezione di tali soggetti deve essere effettuata periodicamente, tenuto conto della programmazione sanitaria regionale e sulla base di verifiche delle esigenze di razionalizzazione della rete in convenzionamento e, per i soggetti già titolari di accordi contrattuali, dell’attività svolta”.

5. Anche in questa sede deve essere ribadito il principio stabilito dalla Sezione con la sentenza 31 luglio 2021, n. 5284 e richiamato nella sentenza n. 5225/2023, secondo cui il sistema normativo nazionale e sovranazionale non consente di “ingessare” sine die il mercato, con la creazione di “una sorta di “blocco”: la Regione non ha operato la necessaria programmazione; la ASL non procede alla contrattualizzazione dei nuovi entranti nel mercato di riferimento a causa della mancata programmazione regionale; a tutela dei pazienti gli operatori “storici” beneficiano di rinnovi delle convenzioni a scapito degli operatori nuovi entranti, in violazione del principio di concorrenza; in pratica, vengono lesi i principi” unionali e nazionali.

In altre parole, deve essere stigmatizzata la mancata e tempestiva adozione da parte di tutte le Amministrazioni a vario titolo coinvolte di misure atte a scongiurare la mancanza di concorrenza, considerata l’impossibilità di accedere al mercato per nuovi entranti a causa della mancata programmazione da parte dell’autorità competente, e tenuto conto della lunga presenza di operatori incumbent convenzionati, ai quali non può e non deve riconoscersi una consolidata posizione di vantaggio, a scapito dell’esigenza di apertura al mercato ed in ossequio ai principi di trasparenza, libera concorrenza e buona amministrazione.

In base a tutte le considerazioni che precedono, ritiene il Collegio che - almeno in questa fase e fatti salvi i provvedimenti regionali che verranno emanati a breve e con ogni conseguenza in caso di mancata loro adozione - non possa ragionevolmente essere imputata all’Azienda l’elusione del giudicato amministrativo, con la conseguenza che il ricorso per ottemperanza non può trovare accoglimento”.

2.1. Reputa il Collegio che le condivisibili conclusioni cui è giunto il giudice di appello in sede di ottemperanza valgano anche a sostenere la presente decisione.

Invero, come pure evidenziato nella sopra menzionata sentenza, a fronte dell’avvenuta modifica dell’art. 8 quinquies del d.lgs. n. 509/1992, per gli anni 2024 e seguenti l’individuazione dei soggetti privati ai quali affidare l’erogazione di prestazioni sanitarie diagnostiche e di specializzazione in regime di convenzionamento con gli Enti sanitari competenti dovrà avvenire mediante procedura trasparente e comparativa, sicché spetta alla Regione Marche provvedere, nella fase prodromica, alla definizione delle misure per consentire il convenzionamento anche dei nuovi operatori accreditati, quale risulta la ricorrente Radiomagnetic.

La Regione Marche ha allegato e documentato in giudizio che le attività a tali fini poste in essere sino a questo momento sono le seguenti:

- con la delibera n. 900 del 26 giugno 2023 sono state approvate le fasi preliminari per le nuove procedure di accreditamento e per la stipula di nuovi contratti per l’erogazione di prestazioni a carico e per conto del Sistema sanitario regionale, demandando a successivi provvedimenti attuativi delle competenti strutture (Dipartimento Salute e Agenzia Regionale per la Salute) la ulteriore specificazione dei criteri di selezione e avviando a tal fine un tavolo di confronto con le associazioni rappresentative degli operatori del settore;

- con decreto del Direttore del Dipartimento Salute n. 61 del 21 novembre 2023 è stato costituito il Gruppo di Lavoro regionale, anche per l’individuazione dei principali criteri oggettivi di selezione ai sensi dell’art. 8 quinquies, comma 1 bis, del decreto legislativo n. 502 del 1992 e dell’allegato B) del DM Salute del 19 dicembre 2022.

Come dalla stessa difesa regionale riconosciuto, ad oggi il procedimento non è stato concluso, sia perché si tratterebbe di una procedura molto complessa, tanto da indurre il legislatore a prorogare il termine di adeguamento alla nuova normativa al 31 dicembre 2024, sia perché, appunto, la Regione sarebbe ancora nei termini di legge per adempiere. Non a caso, l’art. 5 del DM Salute del 19 dicembre 2022 ha stabilito che, nelle more dell’attuazione, da parte delle Regioni, delle procedure di adeguamento, continuano ad applicarsi i precedenti criteri ai fini dell’accreditamento e per la stipula degli accordi contrattuali con le strutture private accreditate.

L’AST, dal canto suo, assume che, fino a quando non verranno assunti dalla Regione atti formali e non verranno definiti i budget di spesa tali da consentire l’accesso di ulteriori operatori, non è in grado di soddisfare le nuove istanze di convenzionamento, per cui la scelta dell’Azienda è stata quella di confermare, per l’anno 2024, le sole convenzioni in essere.

2.2. Ciò posto, va confermato, anche in questa sede, l’obbligo della Regione Marche di provvedere, con ogni sollecitudine, alla definizione del procedimento di propria competenza, prodromico e necessario a consentire il convenzionamento dei nuovi operatori accreditati.

Qualora la complessità delle procedure non dovesse portare all’adeguamento in tempi brevi (purché esso avvenga nel rispetto dei termini normativamente prescritti), la Regione dovrà comunque porre in essere ogni misura (anche mediante definizione dei relativi budget di spesa) atta a consentire all’AST di soddisfare, nelle more, le nuove richieste di convenzionamento, tra cui quella della ricorrente, in modo che le rappresentate difficoltà operative non si traducano in un blocco sine die del mercato, in violazione del principio della concorrenza. A tali fini, è auspicabile la massima collaborazione tra gli Enti a vario titolo coinvolti.

2.3. Ai predetti incombenti, la Regione Marche dovrà provvedere nel termine di 120 giorni decorrenti dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Non si reputa opportuno procedere sin da ora alla nomina di un Commissario ad acta, non sussistendo ragioni per dubitare del buon operato dell’Amministrazione.

3. Si rinvia alla decisione definitiva ogni statuizione in ordine alle spese processuali.

4. Resta ferma la fissazione dell’udienza pubblica del 23 gennaio 2025 per la trattazione del merito.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per le Marche (Sezione Seconda), non definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso per motivi aggiunti nei sensi e nei termini precisati in motivazione.

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Ancona nella camera di consiglio del giorno 30 maggio 2024 con l'intervento dei magistrati:

Renata Emma Ianigro, Presidente

Giovanni Ruiu, Consigliere

Simona De Mattia, Consigliere, Estensore